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当代国际私法的实体取向
作者:宋晓 版次:1-1 开本:大32开 页数:0 千字数: 装帧方式:平装
ISBN 978-7-307-04346-7 出版时间:2004-10-03 印刷时间:2004-10-03 定价:¥18元 浏览量: 购买图书
当代(20世纪70年代至今)国际私法理论在世界范围内告别了异彩纷呈但又喧嚣混乱的“革命”时期,开始进入相对平静和成熟的发展阶段。与此同时,国际社会掀起了国际私法成立文法的高潮。当代国际私法的理论和立法共同表现出来的总体特征,便是“实体取向”。
当代国际私法的实体取向是传统国际私法理论和20世纪国际私法革命理论相互激荡、相互妥协、相互融通而成的产物。当代国际私法的实体取向包含如下三个基本特征:(1)实体取向的国际私法以规则为基本的法律形式,同时注重增加规则的灵活性和开放性;(2)实体取向的国际私法要求在法律选择过程中探明竞相适用的法律或可能适用的法律或可能适用的法律的内容、立法政策或目的甚至要求在法律选择的过程中直接促进特定的法律结果或法律目的;(3)实体取向的国际私法综合了四种基本方法,即多边主义方法、单边主义方法、意思自治方法和优法方法。国际私法的实体取向,不仅限于某个国家或地区,而是当代世界范围内国际法表现出来的总体特征和一般趋势。
导论指出,国际私法的存在基础及其基本方法的历史演进是理解国际私法的两个关键因素。国际私法的存在基础是由两个几乎相反的方面构成的,即强调法律多样性的“多元法律体系”和强调法律统一性的“法律共同体”,当代国际私法的实体取向,实质上是这两个方面交互作用的产物。当代国际法致力于消除四种基本方法之间的对立因素,促使它们协调地发挥作用,因而最终强化了“实体取向”的基本理论特征。
第一篇阐述了当代国际私法实体取向的历史基础。
第一章分析国际私法传统方法的形成与发展。意大利的法则区别理论不仅开启了国际私法的历史,也开启了单边主义方法的传统。法则区别理论的出发点是实体规则的适用范围,通过认定实体规则的适用范围来解决法律适用问题是国际私法单边主义方法的实质。法则区别理论在国际私法产生之后的最初五百年里一直保持着支配地位。但到了20世纪初,多边主义方法的重要性远远高于单边主义方法,开始真正统领各国国际私法的舞台。大陆法系的萨维尼理论和英美法系的比尔理论殊途同归,两者倡导的法律选择方法共同形成多边主义方法的传统。多边主义方法的实质,是通过不同的连结点,将各类国际民商事法律关系“场所化于”或“分配到”特定的国家或地区中, 最后适用该特定国家或地区的法律规定。意思自治方法是19世界契约自由观念和法律的产物。优法方法几乎与国际私法与生俱来,却长久处于边缘地位。
第二章以“批判——建构——妥协与融合”为具体线索,论述了20世纪国际私法的“危机”与“革命”。美国是20世纪“冲突革命”的主要推动者。美国学者以法律现实主义思想为基础,对传统国际私法进行了激烈而彻底的批判。他们批判先验的、形而上的既得权理论;批判多边冲规则的形式主义弊端;批判多边冲规则在内容方面空洞的结构。柯里、里斯和莱弗拉尔的学说,分别发展了法律选择方法的单边主义方法、多边主义方法和优法方法。柯里的“政府利益分析说”最具有革命性,在世界范围内最具有影响力,重塑了美国国际私法的传统。最密切联原则在侧重于空间或场所意义的同时,可以容纳一定限度的社会、经济等内容的考虑因素。美国“冲突法革命”唤醒了一直处于沉寂状态的优法方法,并赋予它在国际私法体系中的“合法地位”。欧洲没有美国式的冲突法革命,但对传统多边方法的批判却是类似的,欧洲大陆的努力是一场“静悄悄的演变”。当代国际私法重返规则,融入实体因素,传统方法与革命理论的融合促成了当代国际私法的实体取向。
第二篇是当代国际私法实体取向的具体展开。
第三章分析实体取向的多边冲突规则。实体取向的多边冲突规则,是在依据特定的连结因素将案件场所化于特定法域的同时,使案件的法律适用向着特定的实体方向发展的多边冲突规则。实体取向的多边冲突规则大致有四种类型:选择性冲突规则、重叠性冲突规则、保护性冲突规则和伴有例外条款的冲突规则。选择性冲突规则主要用来促进某些法律行为的有效成立,或促进身份关系的确立。重叠性多边冲突规则和选择性多边冲突规则的方向刚好相反,选择性冲突规则是促进或希望某种法律结果的发生,而重叠性冲突规则是限制某种法律结果的发生。保护性多边冲突规则并没有特殊的、固定的规则结构,最典型的保护性冲突规则是保护消费者和受雇佣人的法律选择规则。最密切联系原则作为例外条款,在有限有适用场合增进了当代国际私法的实体取向,但追求国际私法的实体取向绝不能过多地依赖例外条款。
第四章论述意思自治方法的扩展。意思自治方法在世界范围内已被普通接受,非常接近于一项国际习惯法规则。国际私法建立“意思自治——强制性规则”的二元对立结构,不仅能够扩大当事人合意选择合同准据法的自由,而且能够简化立法结构。在传统国际合同领域,意思自治的限制和壁垒进一步缩小,国际社会正在放宽国际性质的标准并允许合同当事人选择与合同毫无关联的国家的法律,从而扩大了当事人意思自治的范围。我们不应提倡默示选择理论,因为它并不能真正扩大当事人意思自治的范围。国际社会允许当事人选择非特定国家法律体系(包括国际条约和现代商人法)的趋势也越来越明显。意思自治的适用领域已经从传统的国际合同领域向其他领域,包括侵权、信托、继承、夫妻财产制等领域扩张。意思自治主要是内容定向的法律选择方法,而结果定向的法律选择方法。
第五章讨论直接适用规则以及宪法对国际私法的限制。在当代国际私法领域,直接适用法理论一直是欧洲大陆国家私法学者讨论的中心议题之一,是对“政府利益分析说”的回应。直接适用法理论的形成和发展,是对国际私法单边主义方法和理论的重大发展与完善,也是当代国际私法实体取向的重要方面。直接适用规则的认定方法是单边主义方法,因此需要分别认定本国的直接适用规则和外国的直接适用规则。法院地国的直接选用规则要优先于外国直接适用规则,但就外国直接适用规则而言,准据法国的直接适用规则第三国的直接适用规则应根据同样的准予以适用。宪法对国际私法的限制方式主要有两种,即空间限制方式和实体限制方式。我国存在四个不同的法律体系(法域),国际私法的协调统一离不开宪法。
第三篇阐述当代国际私法实体取向的比较法基础。
第三篇只包括第六章。比较法与国际私法的关系,较之比较法与其他部门法之间的关系,似乎更为密切。比较法的基本方法主要有四种:历史比较方法、规范比较方法、功能比较方法、文化比较法,功能比较方法是其中最重要的比较法方法。在国际私法的法律选择过程中,有许多环节和比较法发生了密切的联系,其中有些环节本身就包含了法律比较。国际私法实体取向所表现和追求的实体政策或目标,必须在国际范围内得到普遍承认,这就需要它建立在比较法的科学研究的基础之上,但国际私法仍然是侧重于法律选择而法律比较的部门法。
尾论指出,当代国际私法的实体取向从本质上说是两种正义,即“冲突正义”与“实质正义”的要求,同时是对两种正义要求的平衡。“冲突正义”的本质是维护多元私法体系的平等与民主,而不仅仅是适当地划分空间适用范围或在国际范围内追求判决的一致性。“实质正义”体现在法律共同体内共有的最基本的实体观念和制度之中,本质上是法律共同体的正义标准。两种正义是对同一事物的不同方面的诉求,它们有各自的内容、各自基础和各自的追求。在刚刚到来的21世纪,在我们可预见的将来,多元法律体系的并存物法律共同体的强化都是我们需要面对的现实,国际私法的“冲突正义”和“实质正义”的“双螺旋”结构将会愈益清晰地显现出来,国际私法实体取向的趋势将会愈益得到加强。

导 论

第一篇 当代国际法实体取向的历史基础

第一篇 国私法传统方法的形成
第一节 单边主义方法
一、意大利法则区别理论
二、属地义与属人主义的对抗
三、法规区别学说作为单边主义方法的基本特征及其成败得失
第二节 多边主义方法
一、主权学说与实证主义法学思潮对国际私法的影响
二、大陆法系的多边主义方法
三、普通法系的多边主义方法
四、多边主义方法的基础特征及其成功之处
第三节 意思自治方法
一、从13世纪到19世纪中期:意思自治理论或方法的萌芽
二、从19世纪中叶到20世纪中叶:意思自治理论或方法的
真正确立及其曲折发展
三、意思自治方法的合理性基础
第四节 优法方法
一、阿尔德里克斯的优法方法
二、优法方法与“规则融合方法”、统一实体法以及商人法
的区别

第二章 20世纪国际私法的“危机”与“革命”
第一节 20世纪国际私法的“危机”
一、美国现实太义法学运动
二、对先验的、形而上的既得权理论的批判
三、对多边冲突规则形成的批判
四、对多边冲突内容的批判
第二节 20世纪冲突法革命的理论建构
一、政府利益分析说
二、最密切联系原则
三、20世纪“优法方法”的复活
第三节 传统方法与“革命理论的合成:江代国际私法的
实体取向
一、重返规则
二、融入实体因素
三、国际私法实体取向的基本特征


第二篇 当代国际私法实体取向的具体展开

第三章 实体取向的多边冲突规则
第一节 选择性多边冲突规则
一、选择性多边的概念和结构
二、选择性多边冲突规则的广泛运用
三、选择性多边冲突规则的合理性争辩
第二节 重叠性多边冲突规则
一、重叠性多边冲突规则的概念和结构
二、重叠性多边冲突规则的主要适用领域
三、重叠性多边冲突规则评价
第三节 保护性多边冲突规则
一、保护性多边冲突规则的概念和结构
二、保护消费者的多边冲突规则
三、保护个人受雇佣者的多边冲突规则
四、有利于侵权行为受害人的多边冲突规则
五、婚姻家庭领域的保护性多边冲突规则
六、保护性多边冲突规则的合理性争辩
第四节 例外条款
一、例外条款与:“规则取向”及法典化的关系
二、例外条款在法典中的规定方式
三、例外条款为法官追求实体目标和政策留下的空间


第四章 意思自治方法的扩展
第一节 意思自治限制的弱化
一、合同的国际性质
二、合同与当事人合意选择的法律的关联问题
三、默示选择与意思自治的范围
第二节 意思自治对现代商人法和国际条约的选择
一、当事人可以合意选择非国家的法律体系
二、意思自治对现代商人法的选择
三、意思自治对国际条约的选择
第三节 意思自治方法在非合同国际私法领域的扩展
一、意思自治向非合同领域扩展的理论根据
二、意思自治方式适用于侵权国际私法领域
三、婚姻财产、继承等领域中的意思自治方法


第五章 直接适用规则
第一节 直接适用法的概念和性质
一、直接适用规则的渊源
二、直接适用规则与公共秩序保留
三、直接适用规则的与强制规则
四、直接适用法与单边主义方法
第二节 直接适用规则的适用
一、法院地国直接适用规则的适用
二、准据法国直接适用规则的适用
三、第三国直接适用规则的适用
第三节 宪法对国际私法的限制
一、空间限制方式:以美国为例
二、实体限制方式:以德国为例
三、中国宪法及宪法性文件对国际私法的限制


第三篇 当代国际私法实体取向的比较法基础

第六章 当代国际私法实体取向的比较法基础
第一节 国际私法与比较法的一般关系
一、共同的存在基础
二、不同的学科目的
三、不同的基本方法
第二节 当代法律选择过程中的比较法
一、识别
二、外国法证明
三、公共秩序保留
四、虚假冲突
第三节 国际私法实体政策的比较法基础


尾论:国际私法
——“冲突正义”与“实质正义”的
“双螺旋”结构

主要参考文献
后 记